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高同武，北京经济合同纠纷律师，现执业于北京市盈科律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。name律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
从我国合同法第107条和第109条可以看出，我国在合同法上是以严格为归责的思想，但在海商法上，关于航海过失免责的规定似乎与人们一般认为的公平理念大为相悖，而且，此也为《合同法》地331条也不相符，当然《合同法》为普通法，有关海上货物运输合同法则为特别法，当特别法与普通法不一样时，当适用特别法的有关规定，但为何有这种过失的免责权呢或者此种过失免责权还有存在的价值吗此点很值得深入探讨。
首先，得了解海商法作出如此规定的来历。;航海过失;免责是指国际海上货物运输的承运人对于船长，船员，引航员或承运人的其他受雇人员因为驾驶船舶或管理船舶的过失所造成的货物的没失或者损坏，不负赔偿。;航海过失;免责的沿革是由多个历史时期的经济发展水平和航海贸易状况所决定的，集中反映了承运人对所承运货物应承担的的归责原则或基础。实际上，最早的承运人应是以严格为基础发展而来。十九世纪以前，由于通讯不发达，托运人把货物交给承运人之后，即失去了全部的联系与控制，而承运人却能够有效的控制并详细了解货物运输中发生的具体情况，托运人很难甚至不能证明承运人或其代理人的过失。
因此，当时的此种严格归责在某种程度上是对海运业的束缚。19世纪初叶，;契约自由;的思想的盛行使海上承运人能在合约上加入广泛 的免责条款。或者，甚至达到了无责可免的地步了，此中亦当然包括了航海过失免责，其结果是使严格形同虚设，此亦使承运人的相对方货方及货方之保险人的利益受到了严重损害。因此，矛盾日益突出，矛盾斗争的结果是，在完全的严格与广泛的免责条款之间达成一种妥协，此从美国《哈特法》的实行即为开始，由于美国为一典型货运大国，如有承运人肆意在提单上加入无限多的免责条款对美国货方显然不利，因此，1893年制定了《哈特法》。基本核心内容即一方面要求承运人谨慎处理使船舶适航，妥善而谨慎的管理货物，但另一方面又规定了承运人对船长，船员在驾驶和管理船舶的过失所引起的货物灭失和损坏免责，使承运人的归责原则从普通法的严格变为不完全过失，也对提单条款的任意免责进行了法律上的限制。此部法律的出台使世界各国相继效仿，结果是1924年国际海事委员会的主持下制定了《统一提单某些法律规定的国际合同》即;海牙规则;，将承运人的实行不完全过失，即规定了承运人的最低义务，又规定了航海过失。此最终也为英国这样的航运大国所接受。但后来随着国际经济，航海技术，贸易的发展，对承运人要求加高的呼声日益高涨，其矛头首先指向;航海过失;免责，此直接导致了此后的《海牙纳斯比规则》的制定，但此规则并未废除;航海过失;免责，仅在某种程度上加重了承运人的。因此矛盾继续发展。
以第三世界国家和货主大国，美，加，澳大利亚等的强烈要求下，联合国国际贸易法制委员会制定了《汉堡规则》，此规则最大的特点在于：对承运人归责原则实行完全过失，取消了航海过失免责的规定。但目前《 汉堡规则》的批准国家很少，只是部分第三世界航运和贸易不发达的国家，到目前为止，尚无一个有影响的海运大国批准该公约。目前，三种规则并存，对国际货物运输实为不利，因此，CMI试图再次从新对此事进行讨论。
当然，焦点还事集中在;航海过失;免责是否存废的问题上，尽管，似乎又主流的声音在支持取消此项规定，但目前尚无定论。 ;航海过失免责;制定的原因： 之所以法律承认海上货物运输承运人的过失免责，应与海上货物运输的特殊情况有关，首先，早期的航运技术落后，船舶抗拒大自然各种灾难的能力有限，海上的风险远远大于陆上运输，航海被称之为;海上冒险;，因此，严格的并不利于航海的发展，也对国际贸易来说是一种束缚，其次，海上承运人对船员难以进行有效的控制和管理，而且，海上的特殊生活也对船员的职业行为的风险远远大于陆上运输的压力。此二者，主要为航海过失免责产生的原因。但是，该原因亦为取消航海过失免责的货主国找到了根据，其理由是：一，当代的航海技术远非往日所能比拟，船舶的性能，导航设施的运用，船上通讯设备的运用都得到了极大的提高，早期的;海上冒险;之说法以不复存在。因此，其航海过失免责的特殊保护以无存在之基础。二，承运人对船员的控制能力大大加强，对规范操作，提高船员素质，配备良好的生活设施，严格的实施有关规则，如ISM规则，从而使得人为造成损害大为减少，因此航海过失免责应取消。
当然，海上承运人亦针锋相对：一，尽管航海技术已得到很大的发展，但船舶吨位，运输货物的危险性也非早期所能比拟，大型集装箱船舶，化学品船，油船的出现使其本身就是一个巨大的;风险物;。而且，例如先进仪器之如雷达的使用并没有减少碰撞事故的出现即为明证。二，尽管承运人可对船员的控制和规范有了很大的加强，但随着船舶大型化的发展，船员配额的压缩，使船员的心里压力并非外行所想象的减轻，在某种程度上甚至比以前更大，此并非简单的规范操作即能解决，可从最近几十年来海上失事之人为因素居高不下即可找到根据。
我国《海商法》可以说其规定皆来自上述三规则，尽管并没有参加上述的任何一个规则。;航海过失;免责的规定也是来源于海牙规则。由于：航海过失免责的规定由来已久，因此，有很多之相关的制度也与其相适应，如海上保险，共同海损制度等，尽管取消航海过失免责的呼声渐涨，我认为，在我国，目前来取消这种规定为时尚早，原因在于： 一，;航海过失免责;存废的争论，实则反映了船货双方利益的斗争，也是货主国和航运国之争，总的来说，我国是一个处于上升时期的航运大国，如贸然的取消航海过失免责，将不利于我国航运业的成长。 二，航运业的现状也决定了目前应保留航海过失免责的规定，和国外的大型航运企业，航运联合体相比，我国航运企业尚显稚嫩，更何况我国航运企业中的中小企业居多，无论从管理水平，船员素质，还是船舶本身来说都是比较差，都处于急待提高的阶段，保留航海过失免责有利于我国航运企业的壮大。 三，尽管国际取消航海过失免责的呼声益涨，但我们应当看到，如《汉堡规则》的通过国只限于非洲等第三世界小国，呼声很高的货主国，美国，法国等一些发达国家都未参加《汉堡规则》，即可反映了一些大国对此的谨慎态度，更不用说，英国，北欧等航运大国。因此，对趋于航运上升时期的我国来说，更无必要先走一步，自己束缚自己。 四，与;航海过失免责;相关的，如海上保险，共同海损制度等都建立在其之上，其完善的制度和做法已在国际航运界和保险界得以广泛的推行，与此相关的是，我国的共同海损的理算，船东保赔保险等方面都与此相关，更何况，如果取消航海过失免责，对我国保险也发展也极为不利，一方面会减少货物保险的收入，另一方面，船东保险费的增加也并未完全由我国所得而且，此项制度的取消对承运人义务和亦会产生巨大影响，从而要引起许多相关法律条文的修改和重新解释。因此，在其他航运大国和货主国未明确作出尝试得出经验之前，我国没有必要如此冒险。 我国目前的;水运法律双轨制; 和其他国家海商法不同的是，我国在沿海，内河运输中适用《合同法》和《中华人民共和国国内水路货物运输规则》等有关规定，对承运人实施严格；对远洋运输适用《海商法》第四章，承运人享有航海过失免责权，目前的关注是，沿海和内河承运人的抱怨不断，既然远洋运输能享受航海过失免责，为何目前的沿海内河不能享受呢何况，沿海运输的风险似乎并不比远洋运输少，更重要的是沿海运输航运企业无论在管理，船舶本身，船员素质上都不能和远洋大航运企业相比，况且，沿海内河航运企业的扶植也应有同等待遇。因此，也有人主张与其取消航海过失免责，还不如把沿海运输也引入航海过失免责的规定，使之实现同等待遇，何况，加入WTO后，国外航运企业倘若进入沿海运输市场，如此种;双轨制;的存在是法律适用上造成混乱……，这种观点有一定的道理，但是，由于国际看法的主流应是;航海过失免责;取消的前景最大，如果使沿海内河从严格制到不完全过失制，再到严格制，此种做法似为不妥，更何况是牵涉的范围还累及保险，共同海损等相关制度。 虽然，航海过失免责在法理上来说似乎有悖公正，公平的观念，但其产生的合理基础存在了一百多年的现象即为明证。
因此，目前保留此项制度仍是海商法修改背景下所应予以保留的，尽管未来或远期的;航海过失免责;取消可能是势所当然。
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